2014年自考国际法考试大纲第一章导　论

第一章　导　论

　　学习目的与要求：认识国际法的定义及特征、国际法基本原则的内容，掌握国际法渊源的内容、国际法与国内法关系的实践、国际强行法的概念，了解国际法主体的范围。

　　第一节　国际法的概念

　　国际法主要是调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法的特征主要有：国际法的主体主要是国家；国际法规范是由各国共同制定的；国际法规范的强制实施主要依靠国家自身的行动。国际法的调整对象主要是国家之间的关系，这使国际法有别于国际私法和跨国法

　　国际法是法律，因为国际法是由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成的，国际法主体若违反国际法将承担国际法律责任。而且，国际实践表明，国际法不仅为世界各国所公认，而且也为各国所遵守。国际法的法律性质使它区别于国际道德和国际礼让。国际法之所以对国家有约束力，源于国际法是以国家的同意为基础。国际法的效力根据是国家的同意或共同意志。

　　国际法产生于国家间相互交往的关系即国际关系；同时又随着国际关系的发展变化而不断发展和丰富。l648年的《威斯特伐利亚和约》被认为是近代国际法产生的标志。传统国际法主要调整国家之间的政治、外交关系，而当代国际法的调整范围已大为扩充。

　　第二节　国际法渊源

　　国际法渊源是国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的主要渊源，前两者在国际法渊源中处于最为重要的地位。司法判例和公法学家学说是确定国际法原则的辅助资料。

　　任何条约，不论是造法性条约还是契约性条约，都应被视为国际法的渊源。条约是国际法的主要渊源，但条约对非缔约方没有法律拘束力。

　　国际习惯是指各国在国际交往中不断重复的一致实践，并且被认为具有拘束力的惯例的总和。它是国际法最古老和主要的渊源。国际习惯的形成需要丽个要素：惯例和法律确信意见。国际习惯的存在与否需要提出相关证据予以证明，一般应从各种正式文件资料中寻找证据。国际习惯形成以后就具有了普遍拘束力，它适用于一切没有提出异议的国家。

　　一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。它一般用于填补条约和国际习惯的空缺。

　　司法判例和权威国际法学家的学说是确定法律原则的补助资料，其作用是作为国际法规则存在的证据。司法判例包括国际司法判例和国内司法判例。联合国和其他重要国际组织的决议是确定法律原则的补助资料，地位应高于司法判例和公法学家的学说。

　　第三节　国际法的主体

　　国际法主体是能够直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务，有能力独立参加国际法律关系的实体。

　　国家是基本的和完全的国际法主体，国际组织和争取独立的民族等其他非国家实体在一定条件下和一定范围内也是国际法主体。个人是否为国际法主体是个复杂、有争议的问题。

　　第四节　国际法与国内法的关系

　　关于国际法与国内法关系的学说主要有二元论与一元论两种。一元论认为国际法与国内法同属一个法律体系。二元论认为国际法和国内法分属于两种不同的法律体系。我们认为，国际法和国内法是不同的法律体系，但两者是互相密切联系、互相渗透和互相补充的。

　　关于国际法与国内法的相互关系，在国际层面，就国家遵守国际义务而言，国际法优先于国内法。在国内层面，国际法在一国国内的效力（包括国际法在国内适用的方式和在国内法上的地位），由国内法特别是宪法加以规定。

　　关于国际法与国内法关系的实践。就国际习惯而言，在宪法中对习惯法作出规定的国家为数不多，但凡是对习惯法作出规定的宪法，一般都对习惯法采取直接适用的方式，如英、美、日等国。至于条约，其在国内适用的方式主要有直接适用方式、间接适用或转化适用的方式、混合制三种，混合制是普遍的做法。一般而言，在国内层面上，若一国的国内法与国际法有抵触，该国法院将执行国内法，而该国将因此承担国际责任。但在实践中，各国都采取解释等各种方法尽量使两者相一致。

　　第五节　国际法基本原则

　　国际法的基本原则是指那些被各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。国际法基本原则具有强行法的性质，但不能将这两个概念等同起来。

　　国际强行法是国际社会作为整体接受并认为不得背离的法律规则，这样的规则只能由以后具有同样性质的强制性法律规则才能更改。与强行法相抵触的条约均属无效。

　　根据《联合国宪章》、《国际法原则宣言》等国际文件的规定，在现阶段，国际法基本原则主要有：国家主权原则、国家平等原则、禁止使用武力原则、和平解决国际争端原则、真诚履行国际义务原则、不干涉内政原则、国际合作原则：民族自决原则、尊重人权及基本自由原则、尊重国家领土完整原则、公平互利原则，等等。中国、印度和缅甸共同倡导的和平共处五项原则，在现代国际法基本原则体系中占有重要地位。

　　考核目标与具体要求

　　识记：（1）国际法的特征；（2）国际法渊源的意义；（3）国际强行法的概念；（4）和平共处五项原则的含义及地位。

　　领会：（1）国家在国际法主体中的地位；（2）国际条约在国内适用的方式；（3）国际习惯法规则的形成；（4）主要的国际法基本原则的内容。

　　应用：运用国际法基本原则分析2003年伊拉克战争的合法性问题。